La Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo ha absuelto a cinco miembros de un club de cannabis de Bilbao, denominada ‘Ebers’ y que cuenta con 290 socios ya que, aunque considera que la actividad que desarrollaban era delictiva, por no enmarcarse en uno de los supuestos de consumo compartido de droga no punible penalmente, no descarta que los acusados actuaran en el error invencible de pensar que su acción estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.
El alto tribunal ya examinó con anterioridad este asunto y dictó sentencia en septiembre de 2015, en la cual estimó un recurso de la Fiscalía contra la absolución dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Vizcaya y condenó a los cinco acusados a penas de entre 3 y 8 meses de prisión por delito del artículo 368 del Código Penal, que condena el cultivo de drogas y el favorecimiento de su consumo.
Sin embargo, los cinco condenados plantearon recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que lo estimó parcialmente por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y ordenó al Tribunal Supremo dictar nueva sentencia respetuosa con dichos derechos.
El Constitucional consideró que después de que el Supremo hubiese estimado concurrente en el caso un error de prohibición en los acusados (pensar que lo que hacían era legítimo) debió de haber escuchado directamente a los cinco encausados para descartar que dicho error fuese invencible, lo que hubiera supuesto la absolución. Por el contrario, el Supremo señaló que el error era vencible, al estimar que los acusados no hicieron nada por disipar las dudas sobre la licitud de su actividad, por lo que les condenó aunque rebajando las penas.
Tras la decisión del Constitucional, el Supremo ha dictado nueva sentencia donde, en primer lugar, confirma lo no cuestionado por el TC, es decir, que el cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, que condena el cultivo de drogas y el favorecimiento de su consumo.
Igualmente, insiste en que una actividad de esas dimensiones, al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios, excede los supuestos de cultivo y consumo compartido no punible penalmente.
Sin embargo, establece que los cinco acusados deben ser absueltos al no descartarse que tuvieran la percepción equivocada de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.
El error de los acusados pudo venir, según recoge la sentencia, de la propia doctrina del Supremo sobre el consumo compartido, aunque manipulada y tergiversada; el apoyo de algunas resoluciones judiciales que negaban relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollaron los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior.
Todo ello podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del artículo 368 del Código Penal, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad. “Hay que admitir como posible esa situación de error”, indica el Supremo, que añade que “desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria”.
La sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados, que estiman que la decisión correcta hubiese sido reenviar la causa a la Audiencia Provincial de Vizcaya para que dictara nueva sentencia partiendo de dos premisas: el carácter penalmente típico de los hechos, y la existencia de un error en su actuación. La mayoría sin embargo ha desestimado esta solución porque no el del error de prohibición no es un tema que se hubiese sido planteado en la instancia, por lo que no procedía el reenvío a la Audiencia para que decida sobre un extremo ajeno al debate desarrollado ante ella.
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